Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

При цьому, вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», ЄСПЛ повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій. Суд повинен виходити з того, чи мали місце об’єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Так, навіть якщо в минулому заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності, це саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29 вересня 2009 року).

Тісно пов’язаним із критерієм об’єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

Пропонуємо для ознайомлення витяги із окремих рішень ЄСПЛ, розділивши їх при цьому на ті, якими було встановлено факт підбурювання з боку поліції, а відтак — порушення положень статті 6 Конвенції, та на ті рішення, якими вказаних порушень не встановлено.

Рішення ЄСПЛ, якими було встановлено факт підбурювання зі сторони поліції

1. Рішення від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (пункти 36, 38-39):

«36. Зокрема, у Конвенції немає положень, що забороняють використовувати анонімну інформацію на стадії розслідування кримінальної справи там, де характер злочину цього потребує. Проте подальше використання зазначеної інформації судом для встановлення вини особи — це інше питання (див., з відповідними змінами, рішення у справі «Костовскі проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 р. (Kostovski v. the Netherlands judgment of 20 November 1989, Series A no. 166, p. 21, p. 44))

8. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

У цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд зазначає, що уряд не стверджував, що втручання працівників поліції було частиною операції з боротьби з незаконною торгівлею наркотиками, яка була призначена санкцією судді та проводилася під його наглядом.

За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

9. Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

2. У рішенні від 5 листопада 2002 року у справі «Аллан проти Сполученого Королівства» № 48539/99, ЄСПЛ, посилаючись на прецедентну практику Верховного Суду Канади, вказав: «Чи зачеплене право зберігати мовчання в тій мірі, що виникає питання про порушення статті 6 Конвенції, залежить від усіх обставин конкретної справи. Деякі орієнтири в цьому відношенні вбачаються у рішеннях Верховного Суду Канади, …в яких право зберігати мовчання при обставинах, схожих з обставинами даної справи досліджувалось в контексті статті 7 Канадської хартії прав та свобод. У них Верховний Суд Канади висловив думку про те, що, якщо інформатор, який, імовірно, прагне порушити право обвинуваченого зберігати мовчання, не був очевидно державним агентом, слід піддати аналізу як відносини між інформатором та державою, так і відносини між інформатором та обвинуваченим: право зберігати мовчання буде порушене тільки в тому випадку, якщо інформатор діяв у якості державного агента в момент, коли обвинувачений робив свою заяву і якщо інформатор спонукав обвинуваченого зробити заяву. Чи може інформатор вважатись державним агентом, залежить від того, чи відбувся б обмін між обвинуваченим та інформатором за відсутності втручання влади, у якій формі і яким способом. Чи повинен вказаний доказ вважатись випитаним інформатором, залежить від того, чи була розмова між ним та обвинуваченим функціональним еквівалентом допиту, а також від характеру відносин між інформатором та обвинуваченим».

3. Рішення від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 (пункти 47,49):

7. Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.
8. <….> Міліція не обмежилася лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності заявника. Немає підстав вважати, що злочин було б скоєно без вищевказаного залучення ОЗ. Суд тому приходить до висновку, що міліція спровокувала злочин. <…> Таким чином, втручання міліції і використання отриманих в результаті цього доказів для порушення кримінальної справи відносно заявника непоправно підірвало справедливість судового розгляду.

4. 4. Рішення від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74):

«67. Суд, щоб встановити, чи обмежилися A.Z. та V.S. лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов’язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із A.Z. з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи A.Z. та V.S., правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об’єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.

8. Цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.
9. Статті 6 Конвенції не було б порушено, якби заявник мав ефективну можливість шляхом заперечення або іншим чином порушити питання про підбурювання під час розгляду кримінальної справи щодо нього. Суд усупереч позиції уряду не вважає, що дотримання таких загальних гарантій від зловживань, як рівність сторін та додержання права на захист, є достатнім у цьому випадку.
10. Оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов’язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з’ясувати, чи мало місце підбурювання.
11. Суд зауважує, що заявник протягом усього провадження у справі стверджував про підбурювання його до вчинення злочину. Відповідно, органи державної влади та суди повинні були принаймні ретельно перевірити, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв’язку з використанням моделі симулювання (див. п. 14), тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою вони повинні були, зокрема, встановити причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника. Ці вимоги є особливо важливими з огляду на те, що V.S., який представив A.Z. заявнику і, як убачається з матеріалів справи, відігравав значну роль у подіях, що спричинили передання хабара, ніколи не викликали як свідка у справі, оскільки місце його перебування не було встановлено. Заявник повинен був мати можливість надати свої доводи щодо кожної з цих обставин.
12. <…> Однак зізнання у злочині, вчиненому внаслідок підбурювання, не може нівелювати ні факт підбурювання, ні його наслідки.
13. Усвідомлюючи важливість розслідування злочинів та які з цим виникають труднощі, Суд визнав, що A.Z. та V.S. підбурили заявника до вчинення злочину, за який його було засуджено, і що немає підстав вважати, що він вчинив би його без їхнього втручання. З огляду на таке втручання та використання його результатів у кримінальному процесі судовий розгляд справи щодо заявника не мав ознак справедливості, які він повинен мати за змістом ст. 6 Конвенції.
14. Отже, в цій справі мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.
15. 5. Рішення ЄСПЛ віл 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00 (пункти 135, 136):

«135. Європейський Суд нагадує, що необхідно встановлювати зрозумілу та передбачувану процедуру щодо здійснення слідчих дій так само, як і спеціального контролю, щоб забезпечити добросовісність з боку органів державної влади та дотримання належних цілей з боку правоохоронних органів. У даній справі міліцейська операція була санкціонована простим адміністративним рішенням структурного підрозділу, яке в подальшому проводило операцію. Як вбачається з матеріалів справи, в тексті цього рішення містилось дуже мало інформації щодо причин та цілей запланованої «перевірочної закупівлі». Крім цього, операція не перебувала під судовим контролем або яким-небудь іншим незалежним контролем. При відсутності повної системи перевірки під час проведення операції роль більш пізнього контролю з боку суду першої інстанції стає вирішальною.

6. Європейський суд відзначає, що у суді першої інстанції були допитані тільки три свідки: Т., М. (товариш заявника, який був присутній при його затриманні) та мати заявника. Співробітники міліції, які проводили «перевірочну закупівлю», жодного разу не були допитані у суді, хоча сторона захисту просила, щоб їх допитали».
7. 6. Рішення від 10 березня 2009 року у справі «Биков проти Росії» № 378/02:

«У даному випадку судові органи вирішили, що оскільки В. потрапив до помешкання заявника за його ж згодою і не йшлось про телефонне або поштове спілкування, то оспорюваний запис розмови, зроблений дистанційно за допомогою радіопередавача, не порушував чинну нормативно-правову базу. На думку Суду, використання радіопередавача для дистанційного запису розмови між В. і заявником слід віднести, з точки зору характеру і ступеню втручання у приватне життя зацікавленої особи, до прослуховування телефонної розмови. Проте заявник зміг скористатись лише вкрай обмеженими або жодними гарантіями у ході провадження, внаслідок якого було постановлене і здійснене перехоплення його розмови із В. Зокрема, законне дискреційне повноваження, яке було надане державним органам для призначення перехоплення даної розмови, не було обумовлене жодними умовами і обсягом, а обставини здійснення цього повноваження також не були визначені; не було передбачено й жодних конкретних гарантій. Можливість для заявника розпочати судове провадження з метою визнання незаконною «перевіркову операцію» і клопотати про виключення її результатів із доказової бази як незаконно отриманих доказів не могли виправити згадані упущення. За відсутності конкретних і детальних правил застосування такої техніки нагляду проведення «перевіркової операції» не супроводжувалось належними гарантіями від різноманітних можливих зловживань. Отже, проведення згаданої операції мало ознаки свавілля і було несумісним із вимогами законності».

7. Рішення від 2 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Росії», № 23200/10, 24009/07 та 556/10 (пункти 103-106), в якому зазначається, що російська система, де перевірочні закупки та оперативні експерименти повністю віднесені до компетенції органів, що здійснюють оперативно-розшукові заходи, не відповідають практиці, що прийнята більшістю державами-членами. Суд вважає, що даний недолік демонструє структурну нездатність забезпечити гарантії захисту від провокації з боку поліції. Враховуючи такий сильний акцент на результатах секретних операцій та їх важливість для результату кримінального розгляду, національні органи влади повинні були гарантувати, щоб порядок, відповідно до якого призначались та проводились перевірочні закупки, виключав можливість зловживання повноваженнями, зокрема провокацію. Суд повторив вироблену в його практиці позицію, згідно з якою санкціонування проведення перевірочної закупки шляхом простого адміністративного рішення одного і того ж самого органа, який і проводить дану операцію, без будь-якого незалежного контролю, без необхідності обґрунтовувати проведені операції та практично без формальностей є, по суті, неналежним.
8. 8. Рішення від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62):

«54. Європейський Суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

2. Європейський суд також враховує, що міліція направила А. до заявниці не прямо, а через колишнього однокурсника заявниці і багаторічного колеги. Залученням Х. до негласної операції і поміщення заявниці в неформальне оточення, міліція в деякій мірі розраховувала на довіру заявниці до цієї особи і її бажання допомогти колезі. Таким чином, можна зробити висновок, що міліція не залишалася повністю пасивною і негласна операція включала, зокрема, певний елемент тиску на заявницю».

9. Рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії»(пункти 63, 65):

«63. Ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих урядом, не вказує на те, що замовник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності.

5. Звертаючись до цієї справи, Суд зазначає, що на відміну від того, що було зазначено урядом, виявляється, що не всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито просив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події 18 грудня 2001 року, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником».

1. Рішення від 26 травня 2016 року «Баннікова проти Росії» № 18757/06 (пункт 47)

«47. Проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, Європейський Суд повинен вивчити питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Він вказав, що відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв’язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої (див. Рішення ЄСПЛ по справі «Малінінас проти Литви», пункт 37)».

Рішення ЄСП, якими встановлено, що підбурювання зі сторони поліції не було:

1. У рішенні від 15 червня 1992 р у справі «Люді проти Швейцарії» Series A, № 238, № 73557/01 Суд констатував, що оскаржувана міра втручання ґрунтувалась на ст.ст. 171-в, 171-с Кримінально-процесуального кодексу Берну, який застосовується також і до попередньої стадії слідства, коли існують серйозні підозри, що правопорушення повинні відбутись у найближчий час. Суд підкреслює, що в даному випадку втручання було націлене на запобігання кримінальних правопорушень, яке, без сумніву, необхідне у демократичному суспільстві. Що стосується використання агента, то Суд дійшов висновку, що він не втрутився в особисте життя заявника, оскільки його використання стосувалось угоди із наркотиками та мало на меті арешт спільників.
2. Рішенням від 6 травня 2003 р у справі «Секейра проти Португалії», № 73557/01 встановлено, що нема складу провокації з боку правоохоронних органів, бо ж громадяни А. та С. звернулись до співробітництва із слідчим департаментом поліції лише після того, як заявник (суб’єкт правопорушення) зв’язався з А. з метою організації поставки кокаїну до Португалії. З цього моменту А. та С. виступали як таємні агенти під наглядом слідчого департаменту із дозволу прокуратури країни.
3. У рішенні від 6 квітня 2004 року у справі «Шеннон проти Сполученого Королівства», № 67537/01 зазначається, що не можна виключати того, що докази, отримані в результаті провокації, яка організована приватною особою, можуть зробити судовий розгляд несправедливим. Проте в даній справі немає підстав піддавати сумніву оцінку обставин, що була зроблена суддею суду першої інстанції або апеляційним судом: наявних доказів недостатньо, щоб можна було б говорити про справжню провокацію, або, в будь-якому випадку, навіть якщо в загальному сенсі заявника підштовхнули до здійснення злочину, то за постачання наркотиків він узявся сам із великою готовністю. Більше того, сам заявник на жодній із стадій розгляду справи — у судах Сполученого Королівства або Європейському Суді — не брався стверджувати, що докази його вини не були справжніми або не заслуговували на довіру. За цих обставин прийняття доказів до розгляду судом не призвели до будь-якої несправедливості при розгляді справи, і в даному випадку немає ніяких ознак порушення статті 6 Конвенції.

4. Рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви», № 74355/01 (пункти 37,38):

«37. Ініціатива в даній справі мала місце з боку SS, приватної особи, який, усвідомивши, що заявник буде вимагати хабар з метою вирішення справи у сприятливу для нього сторону, звернувся до поліції. Згодом поліція звернулась до заступника генерального прокурора, який санкціонував симуляцію кримінально-караного діяння, надавши імунітет від кримінального переслідування SS в обмін на отримання доказів стосовно підозрюваного.

8. Оскільки SS володів підтримкою поліції для суттєвого фінансового стимулювання заявника, а також наданими нею технічними засобами для запису розмови, є очевидним те, що поліція впливала на хід подій. Тим не менше, Європейський суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи їх обов’язок здійснювати перевірки на скарги про вчинення злочинів, а також необхідність припинення руйнівних наслідків корупції серед суддів, у відповідності до принципу верховенства закону у демократичному суспільстві. Він також вважає, що поліція слугувала у якості визначаючого фактора. Вирішальною у даній справі була поведінка SS та заявника. У зв’язку із цим, Європейський суд визнає, оцінивши обставини справи, що поліція, так би мовити, «приєдналась» до злочинної діяльності, а не спровокувала її. Таким чином, дії поліції, скоріше, знаходились в межах оперативної роботи, а не були провокаційними, що призвело б до можливого порушення пункту 1 статті 6 Конвенції».